实际施工人这个问题，在最高院的《新建设工程施工合同纠纷司法解释理解与适用（一）》出版前一直是个迷，实际施工人这个概念首次出现在2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，一共出现了6次。随后在2018年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中一共出现了3次，“解释一”与“解释二”在被废止之前一共出现九次“实际施工人”，然而对于实际施工的准确定义，以及能不能突破合同相对性的问题，从最高院的裁判观点到各省的审判指导均是五花八门矛盾百出，最高院对于借用资质的实际施工人到底能不能突破合同相对性要求发包人承担责任的问题裁判观点存在矛盾，导致了一些同案不同判的案例。
在2022年1月7日最高人民法院民一庭的微信公众号连续发布了两条关于实际施工人的最高院裁判观点，笔者认为对于实际施工人问题从2004年10月25日至2022年1月7日历时17年的实际施工人问题终于解决。但是，仍有不少施工企业、律师同行表示是不是民一庭这两个观点是不是存在矛盾，那么在下文笔者将详细阐述最高院对于实际施工人问题观点的解读。
一、最高院《新最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对于实际施工人的定义为：实际施工人并非法律层面上的概念，而是由《2004年解释》首先提出的一个司法实务层面上的概念。对于实际施工人的界定，理论界和实务界一直存有争议。我们认为，综合本解释相关条文对实际施工人概念的使用情况，所谓的“实际”施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求。实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：(1)实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。(3)实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
二、从实务的角度而言对于实际施工人的审查应当注意一下几点：一是审查是否存在实际施工行为。包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。另需注意的是建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。违法分包中因分包人仅是将部分工程或劳务违法分包给他人，对工程通常也有一定投入，故在违法分包的场合下，违法分包人和违法分包的承包人因均有投入和组织施工的行为，故均可认定为实际施工人。
三、《新最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释理解与适用（一）》第43条（ 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。）、450页第二条关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼，从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年解释》征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定∶征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十五条规定∶"发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持;实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。"最终，因审判实践中争议大，该条款未通过。我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为∶一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条"行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理"及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。
最高院民一庭公众号在2022年1月7日发布的裁判观点：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。《理解与适用》的观点是一致的，但是说的更清楚明确，最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。其请求权基础为《中华人民共和国民法典》第七百九十三条。
四、在最高院民一庭2022年1月7日发布的第二个关于实际施工人的裁判观点中认为《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高法院民一庭法官会议讨论认为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
行文至此，最高院对于实际施工人的观点已经很明确了，对于挂靠或者借用资质的实际施工人，如果在诉讼中能够证明在签订合同事发包人明知其借用资质订立合同，那么其请求发包人支付工程款的请求权基础为《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而不是《建工解释（一）》第四十三条。那么如果是转包和违法分包的实际施工人其请求发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任的请求权基础为《建工解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
综上所述，借用资质与转包人、违法分包人要求发包人承担清偿责任的请求权基础不同。但是在这里应当明确一点，目前存在一种比较隐蔽的挂靠方式，就是内部承包的挂靠方式，如果转包与挂靠无法查清的情况下，最高院的观点是按转包处理，适用《建工解释（一）》第四十三条。
在实际操作过程中，立案庭当人不会去对案件实体进行审查，代理人可以依据《建工解释（一）》第四十三条将总包单位与发包人当共同被告一同起诉，但是在应当根据案情注意其请求权基础得适用。在这里借用资质的实际施工人有一个重要的证明责任，就是证明在签订合同时，发包人对于挂靠行为是明知的。
李泽玺律师
一级建造师、一级造价师
国家优质工程金奖（全国建筑业最高荣誉）
哈尔滨市检察院人民听证员
2022年1月8日
李泽玺律师，曾任国网特级资质施工企业项目经理，东北财经大学法律硕士，一级建造师、造价工程师、哈尔滨市检察院人民听证员，曾获得黑龙江省电力公司劳动模范、国网最美人等荣誉称号。在多个省级国家级重点工程任项目经理，在其主抓的滇西北送电广东±800Kv直流输电工程获得南方电网优质工程、获得国家优质工程（2020-DY33-36）、国家优质工程金奖（中国建筑行业最高奖项）。从事律师工作以来专功建设工程纠纷，即懂造价又懂施工，能够从施工人的角度剖析案件，深入案件本质，能够将法律与施工管理、工程造价相结合，专攻建设工程领域纠纷，是建工领域专项律师。
