摘要：劳务派遣这一新生的用工形式，随《劳动合同法》出台，在法律上得到正式确认。但劳务派遣之中三方当事人法律关系尤其是几重劳动关系理论上颇存争议，实务也未成共识，故劳务派遣相关问题的法律适用，仍旧处于模糊状态。本文以劳动关系这一基本概念的界定为出发点，以劳务派遣产生的原因分析为依据，尝试分析劳务派遣的法理基础，进而探讨三方主体的法律关系，以期明确劳动关系的双方主体，并找到劳务派遣的三方主体权利义务分配的法律逻辑。

关键词：劳动合同；劳动关系；劳务派遣

我国《劳动合同法》未就劳务派遣的概念做出界定。但基于对劳务派遣这一法律现象的观察，劳务派遣可认识为是劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，并基于与用工单位的劳务派遣协议，将劳动者派到用工单位劳动的用工形式。在这种非标准劳动关系的用工形式之中，存在三方法律主体，使得从传统的标准劳动关系理论出发，认识劳务派遣的三方关系，出现了困难。加之现有劳动法理论以“雇佣”与“使用”的分离这一片面性理论，作为认识劳务派遣法律性质的基础，更使得该问题愈发的复杂化。本文认为，欲认识劳务派遣的三方法律关系，不仅不能抛弃既有理论，反而要以传统劳动关系理论为前提和基础，去分析这一新的用工形式。（本文将派遣劳动者的单位称为劳务派遣单位，将接受派遣劳动者的单位称为用工单位）

一、劳动关系的概念分析

（一）劳动合同与劳动关系

劳动关系这一概念具有多重含义[①]，在劳动法理论中，首先须明确“劳动关系通过劳动合同建立，”[②]一切劳动关系皆建立在劳动契约的基础之上，并且劳动合同并非要式性合同。没有劳动合同，也就意味着双方当事人之间不存在合意，没有合意则不可能存在劳动关系。另外，在劳动法中，强行性法律规范对当事人权利义务的分配，并不否认合意的存在，而是以补充和限制合意的范围来发挥其规范作用。

但是，劳动合同仅仅是建立劳动关系的条件之一。仅有劳动合同，并不能必然在当事人之间建立劳动关系。这一点已经得到制定法的认可，劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”。劳动关系这一法律概念更着眼于劳动合同的履行。只有劳动合同被实际履行，劳动关系的从属性特征才得以显现，劳动基准、劳动保护、劳动保险等公法强行性规范才有适用的必要。所以劳动关系的产生以劳动合同的订立及劳动合同的现实履行为两个必要的前提条件。

（二）劳动关系的主体与客体

劳动关系这一法律概念，更着眼于劳动合同的履行，更强调劳动合同履行过程中所体现的从属性特征，这与劳动关系的主体与客体的交叉与混合联系密切。虽然从人权的角度，“劳动不是商品”。但是，在法律领域，劳动关系的客体只能是劳动力的给付，而劳动力的给付无法脱离劳动者而独立存在。同时，劳动者作为具有权利能力和行为能力的自然人，又当然是法律关系的主体。

在私法的关系中，主体与客体的交叉甚至重合并不鲜见，非劳动关系的提供劳务的场合也通常会表现出此特征。但鉴于在劳动力给付的过程中，劳动关系表现出明显的从属性，使得劳动法律规范更侧重在履行过程，对劳动者这一法律关系主体的保护，故劳动法也即劳动者法。劳动关系比劳动合同涵盖的范围更广，正是基于这种特点，在劳动法理论中，更侧重对劳动合同履行过程中劳动者权益保护的研究。与此同时，这也带来了忽视劳动力作为交易客体的法律意义的倾向。

以上两方面关于传统劳动关系的分析，是对劳务派遣这一新型用工形式展开讨论的基础和立论前提。但欲正确认识来劳务派遣的三方法律关系，还须对劳务派遣这一用工形式产生的原因作法理分析。

二、劳务派遣产生原因的法理分析

西方国家劳务派遣的发展过程，经历了一个从“‘完全禁止→确认合法从严规制→放松规制’的过程”[③]。“20世纪80年代开始，欧洲工业化国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对于境外劳动力需求急剧增加，而高福利使得这些国家又不愿意承担大量移民所带来的本已沉重的福利负担，于是跨境劳动力派遣就成了一个可选择的解决途径。”[④]而在日本，“以应对近年来日本经济不景气所带来的失业问题，开拓更广泛的就业渠道”[⑤]，在法律上，劳务派遣也得到了承认，并逐步放宽规制。美国一直采取自由放任的劳动市场政策，其劳务派遣的用工形式盛行始于20世纪70年代，由原来的流行于特殊的行业，逐渐渗透到整个经济的各个领域。[⑥]

上述观察虽无法揭示劳务派遣产生的社会经济原因的全貌，但至少能够得到以下两个结论：一是各国承认劳务派遣这一用工形式合法的经济社会原因不尽相同；二是劳务派遣产生之初，并不被部分国家的法律所认可。当然劳务派遣用工形式得以产生的经济社会原因本文无力深入探究。但以上两个已结论足以支持劳务派遣产生原因的法律分析。

从法律层面上看，在主要发达国家，劳务派遣在产生之初的不合法以及其后能够被法律所承认，在法理上原因是相同的，即实际使用劳动者的用工单位利用劳务派遣的外在形式，规避本应承担的劳动法上的雇主责任。鉴于劳动法上的雇主责任较为严格，用人单位雇佣劳动者所产生的法律成本较高，所以实际使用劳动者的用工者试图采用“雇佣”与“使用”分离这一层法律的外衣，来规避本应承担的雇主责任。就是说，劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，在外在表现上是劳动者的用人单位。而用工单位虽然实际使用劳动者，但在二者之间并不存在劳动合同，故在外在表现上并非劳动者的用人单位。用工单位正是以此法律外衣来规避本应负担的法律责任的。

法律曾禁止劳务派遣，是因为实际使用劳动者的用工单位利用劳务派遣逃避了雇主责任，不利于充分保护劳动者的利益；法律如今承认劳务派遣，也是因为实际使用劳动者的用工单位能够利用劳务派遣减轻雇主责任，降低了使用劳动力的法律、经济成本。劳务派遣产生背后的法理原因从没有变过。变的只是在不同时期，法律对这一用工形式范围的大小、雇主责任的轻重的不同选择。

三、劳务派遣法理基础的相关学说及其评述

劳务派遣的法理基础，决定以何种理由和逻辑，分配在劳务派遣中的三方当事人的权利与义务。关于劳务派遣的法理基础，学界有较多争议，主要学说如下：

（一）一重劳动关系说

一重劳动关系说认为在劳动者、劳务派遣公司、用工单位三个法律主体之间只建立了一重劳动关系。在一重劳动关系学说的内部，基于对用工单位指挥监督劳动者劳动的权利由来的不同认识，又可以进而分成以下三种学说。

1．劳务给付请求权让与说[⑦]

劳务给付请求权让与说的观点认为，派遣单位是劳动者的用人单位，用工单位并非劳动者的用人单位。派遣单位将自己对劳动者的劳动力给付请求权让与用工单位，用工单位基于受让的劳动力给付请求权，受领劳动者的劳动力给付。该学说主张，用工单位不只受领劳动者的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督劳动者的工作，并将劳动者纳入自己的经营组织之中。

该学说虽然受到了质疑[⑧]，但需要承认的是，该学说不仅正确揭示了劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣合同的标的，并且合理解释了用工单位劳动力给付请求权获得的法理依据，能够帮助我们正确认识劳务派遣合同的本质。但该学说仅仅停留在合同理论上，没有进一步认识到劳动者接受用工单位指挥而劳动所体现出的从属性。只能解释劳务派遣单位与用工单位的相互关系，却无法解释用工单位为何在受让权利的同时没有受让雇主身份，无法解释用工单位对劳动者承担劳动安全卫生等雇主责任的理由？也无法解释劳动者因工受伤以及对外侵权由谁承担雇主责任问题？更无法完成三方当事人之间权利、义务的合理分配的法律任务。

2．真正的利他契约说[⑨]

该学说认为，在劳务派遣中，劳务派遣单位与劳动者订立了劳动合同，而后将劳动者派遣到用工单位，向用工单位履行劳动力给付，这一特点符合利他合同的本质特征。董保华先生对该学说作了简要归纳。认为在该学说中，劳务派遣合同对第三人设定了直接的履行请求权，是真正的为第三人利益的合同。并认为用工单位在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳动者享有独立的、原始的劳动力给付请求权及实际履行劳动力给付义务所必需的指示权。并且，用工单位与劳动者双方间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系。

该学说立足于一重劳动关系的立场，试图从为第三人利益合同的角度，解释劳务派遣合同的性质。并以此为基础，进而解释未与劳动者签订过劳动合同的用工单位劳动指示权和管理权的法理正当性。但是，此种解释方式，虽然可以消除在劳动给付请求权让与说之中所存在的，用工单位只受让权利却不受让雇主身份的瑕疵。但同时，其自身却带有更难以理顺的法律逻辑上的缺陷。该学说所使用的为第三人利益合同理论本身就与用工单位所负担的法律义务相悖。未经第三人同意为第三人创设义务的行为，并不能够在法律上获得效力。而该学说为消除这一矛盾所引入的“彼此间的忠诚与照顾保护义务”，用于解释用工单位所负担的众多法律义务，实际上无法从为第三人利益的合同的逻辑中引出，似乎凭空而来，未见依据。

3．一重劳动关系双层运行说[⑩]

该学说认为，劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。在劳务派遣中，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，“雇主和劳动关系都分为两个层次……劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动，这是形式上的劳动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合，为非生产性的劳动权利义务；劳动者与用工单位之间是无劳动合同而有劳动关系，这是实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容。”[11]认为劳务派遣单位与用工单位之间的关系与民商法中的隐名代理类似，并且在二者之间存在默示担保的法律关系。

一重劳动关系的双层运行说与上述两个学说不同，并非从劳动合同出发去认识劳务派遣，而是从劳动力与生产资料结合的法哲学基础出发，通过界定劳动关系的实质，进而解释劳务派遣的法律性质。这对于正确认识劳务派遣，提供了有益的视角。

（二）双重劳动关系说

为克服将劳务派遣的法理基础定性为一重劳动关系存在上述逻辑瑕疵，并借鉴美国的“共同雇主理论”[12]，一些学者又提出了“双重劳动关系说”[13]。如董保华先生认为，在劳务派遣之中，劳务派遣单位和派遣劳动者之间，以及用工单位和劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。“特殊劳动关系”是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的特殊状态。特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。并将派遣劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系认定为“瑕疵”。认为双重特殊劳动关系的叠加构成一个完整的劳动关系。

这一双重劳动关系学说，对于解释劳务派遣机构与用工单位的内外责任分担，提供了帮助。但此学说的理论缺陷也是明显的。首先，由两个不完整的劳动关系叠加构成一个完整的劳动关系，这种逻辑本身就让人困惑。其次，承认双重劳动关系，意味着承认了仅签订劳动合同就能在当事人之间建立劳动关系，这显然是与制定法相冲突的。承认双重劳动关系，也意味着没有劳动合同，不存在合意，就能在当事人之间建立劳动关系。这也显然不符合私法之法理。最后，该学说认为的介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的特殊状态的“特殊的劳动关系”，也让人难以准确认识和把握。所以，双重劳动关系说并不可取。

（三）一重劳动关系共同雇主说

综合以上对一重劳动关系学说及双重劳动关系学说的分析，本文认为，要正确认识劳务派遣三方法律关系，找到劳务派遣的法理基础，必须从传统劳动法理论出发，以对劳动法的基本概念——劳动关系的分析为立论起点。

劳动关系以劳动合同即当事人的合意为前提，着眼于劳动合同履行过程中的从属性，侧重保护劳动力给付的主体即劳动者的利益，这是劳动关系的基本含义。所以一个完整的劳动关系以两个条件为前提，一是存在合法有效的劳动合同，二是劳动合同的被现实履行。以此来观察劳务派遣，我们发现，在劳务派遣三方当事人之间，只存在一个劳动合同的合意，即劳动者与劳务派遣单位的劳动合同合意；同时也只有一个劳动者给付劳动力的行为，即劳动者向用工单位的劳动力给付行为。所以，在劳务派遣三方当事人之间，只可能存在一重劳动关系。劳务派遣单位与用工单位为一重劳动关系中的共同雇主，在劳动关系之中，共同作为劳动者的相对方而存在，都是劳动者的用人单位。劳务派遣单位与用工单位相对于劳动者享有权利、承担义务的总和并不会超出一重劳动关系之中对双方当事人的权利义务的分配。劳动者也不会因为共同雇主的存在而使得其法律地位发生实质性恶化。

另外，在此需要指出的是，通常作为劳务派遣逻辑前提的“雇佣”与“使用”分离的理论并不严密。这一理论易使人解读为“劳动关系”与“使用”的分离，也易使人将劳动合同等同于劳动关系。雇佣合同作为民事合同的一种，强调的是平等主体的合同关系。而劳动合同作为特殊类型的雇佣合同，却强调的是合同履行过程中的从属性。正是这一特点，使得劳动关系并不能简单的等同于劳动合同。并且，劳动法规范更看重这种从属性，并以劳动关系这一法律概念，构建劳动法学理论。所以在劳动法中的“雇佣”与“使用”分离理论，是片面的和表面上的，不能将之视为劳务派遣的立论前提。

结  语

在劳动合同法颁布以后，劳动力自由交易受限，交易费用升高。[14]劳务派遣作为规避用人单位责任的工具，能够减轻实际用工单位的法律成本。各国法律对劳务派遣的范围虽以放宽为趋势，但是比较于一般劳动关系，规制还是比较严格的。这在各国法律中，关于劳务派遣机构的设立、劳务派遣的可适用范围、劳务派遣的期限与岗位的限制等等方面都有所体现。[15]而我国与西方国家不同，未经历过严格禁止劳务派遣的法律阶段[16]，更没有以刑法手段严格规制的法定刑[17]。劳务派遣产生之后，很快就凭借其规避用人单位责任的法律成本优势，迅速渗透到非临时性、非辅助性、非替代性的工作岗位，在法律成本更高的劳动合同法出台之后，这种蔓延化的趋势更加明显。劳务派遣泛滥化的现象已经通过相关立法得到限制。

劳务派遣被法律所承认，在多大限度内使用，是一个基于经济社会平衡的价值考量的问题。劳务派遣相比于标准劳动关系，对于劳动者的利益保护带有不利的倾向。在标准劳动关系下，劳动者与资本共同分配劳动力所创造的价值。而在劳务派遣关系当中，在劳动者创造价值一定的情况下，信息与管理也要参与劳动所创造的价值的分配。但是，却不可基于此而断下结论，认为劳务派遣于社会、经济不利。因为对劳动者的保护力度越高，意味着劳动力的交易成本越高。而较高的交易成本对于经济社会的作用更多的是经济问题，而并非是法律问题。法律的逻辑分析在于找到劳务派遣法律制度中权利、义务分配基础和分配逻辑，这是法律的任务。

作者简介：刘玉香，1973年出生，女，汉族，山东烟台人，黑龙江孟繁旭律师事务所高级律师，硕士研究生，研究方向：行政法、经济法。

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