[摘要] 关于预约合同，我国《合同法》没有明文规定，仅在相关司法解释中有所体现。近些年关于因预约产生的纠纷屡见不鲜，人民法院的判决也不尽相同。依法判案是人民法院的审判原则，无法可依又使法官陷入适用法律的尴尬境地。
　　[关键词]预约合同；预约合同的效力，认购合同，认购合同的效力，预约合同转化本约的条件，立约定金，立约定金性质。
　　关于预约合同，我国《合同法》没有明文规定，仅在相关司法解释中有所体现。近些年关于因预约产生的纠纷屡见不鲜，人民法院的判决也不尽相同。依法判案是人民法院的审判原则，无法可依又使法官陷入适用法律的尴尬境地。笔者认为，虽然预约合同在合同法中没有规定，但是其法律原理相对是比较清楚的，人民法院判决预约合同纠纷时，不能逾越有关预约的法律原理。
　　一、预约合同的产生背景。
　　随着社会的发展，交易日趋复杂，在现代社会，有诸多交易要订立契约则需要对契约内容进行较长时间的反复深入磋商才能达成，往往在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。于是，在市场交易中出现了预约，对双方所达成的部分合意内容予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和保护，给予当事人更大的缔约磋商空间。很显然，从预约合同的产生背景来看，预约应当适用于一切交易。
　　二、预约与本约的概念。
　　预约，是当事人约定将来订立一定契约的契约，将来订立的契约叫本约。实践中，诸如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录、框架协议、认购协议等均属预约。
　　三、订立预约合同的目的。
　　笔者认为，在实践中，当事人签订预约的目的不外乎三个：①固定交易机会希望缔结本约；②交易双方留有是否继续交易的选择空间；③磋商阶段影响交易者利益，订立预约以避免本约不能订立遭受损失。
　　四、预约合同的效力。
　　预约是当事人订立本约前对部分达成合意的磋商内容的确认，以及将来对未达成一致的磋商内容进行继续磋商的承诺。如果一方不履行预约合同，应当如何承担责任呢？目前主要有以下几种观点：
　　(一)必须磋商说
　　该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[1]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。
　　(二)必须缔约说
　　该说主张，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示，视同自判决确定时已为意思表示。”[2]
　　(三)区分说
　　该说认为，如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[3]。
　　(四)所有内容完备的预约视为本约说
该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”
　　五、法院对预约纠纷应如何处理。
　　(一)应确认是否属于预约合同。
　　实践中，经常出现合同名称写的是预约合同，或者认购合同，但是其内容完全是本约合同。根据最高法院的相关司法解释，如果合同名称和内容不一致的，应当以合同内容确定合同的性质。在一般情况下，预约合同具备如下特点：（1）条款简明。预约合同仅包括双方当事人基本情况、已经达成合意的部分内容、另行签订本约的时限、定金罚则；（2）目的清楚。当事人在预约合同中明确约定签订本约合同的时限，及支付定金作为签订本约合同的担保。（3）性质明确。当事人之间达成的合同名称为预约合同，或者认购合同等。
　　(二)是否实际履行了合同。
　　根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”笔者认为，参照最高法院的这一观点，将“预约合同”认定为“本约合同”，需同时具备两个条件：一是预约合同的条款齐备，不存在无法确定的合同内容；一是已经实际全部或部分履行了合同。如果具备这二者，则可认定为本约合同。否则，属于预约合同。很显然，最高法院与笔者就预约合同效力的观点，与前述四种观点均不相同，为所有内容完备并实际履行的预约视为本约。
　　六、预约合同是否适用继续履行。
　　(一)预约合同中定金的性质。
　　一般情况下，为了保证本约的达成，在预约合同中均约定，一方当事人交付多少定金，如违约适用定金罚则。显然，预约合同中的定金属于立约定金，是为了签订本约而交付的定金。立约定金，是指当事人为保证以后正式订立合同而专门订立的定金。在交付定金后，如果一方不愿意与另一方订立合同，就应当接受定金罚则制度。其功能表现在两方面，一是督促当事人定约；二是使当事人在合同成立以前保留自由订约的权利。也就是说，当事人一方通过交付定金，可以在不订立合同时接受定金罚则制度，从而保留自由定约的权利，避免必须定约而遭受损失。如在买卖合同订立时，由于市场价格发生变化，可以不订立合同，但须以抛弃定金或双倍支付定金为代价。”5故不签订本约只应按照约定承担定金责任，而不能判决继续履行。
　　(二)、预约的法律特征是不必然签订本约，故不能判决继续履行合同。
　　预约非本约，其存在目的是准备签订本约，对双方当事人的约束力不同于本约。一般情况下，预约的内容并不能直接转化为本约。预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履行标的。因此，对于预约合同的违反，首先构成违约，当事人一方应承担违约责任。关于承担责任的方式，又因其并非本约，故守约方不能要求其按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，否则，就违反了契约自由的原则。违约方承担责任的方式，只有一种赔偿。
　　综上，笔者认为，只有在符合预约合同所有内容完备并已经实际履行的情况下才可以适用预约转本约的情况。允许当事人选择承担预约合同违约责任而不履行签订本约，是预约合同的一项功能，如果滥用预约转为本约，则抹杀了当事人因签订预约而使自己享有是否继续履约的选择权。

注释：
1、苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，第98页。
2、王泽鉴：《合同论》。
3、王利明：《合同法研究》第一卷，310-311页。
4、王峰：《论合同成立未生效的责任》，第10页。
　  5、王利明：《合同法研究》第二卷712页。