摘要：现阶段因没有预约合同的法律规定，关于商品房的认购也没有统一的规范，开发商制作的认购合同书五花八门，但却都是约束认购人的。为了保证处于弱势地位的购房者的合法权益，相关部门应当出台认购合同书范本，规定认购应到达的条件，如取得立项、规划、报建审批等证明文件、收取认购金的计算方法、签订本约的时限、违约责任等。
        关键词：商品房认购；预约合同责任；认购合同；统一规范
        在实践中，关于商品房认购出现了诸多问题，使认购人不但达不到认购的目的，反而延误了购房的最佳时机，造成巨大损失。笔者认为，商品房认购之所以会出现这样那样的问题，其根本原因是商品房认购没有统一的规范。
        一、认购合同的法律定性及责任承担
        认购合同（包括订购、预购），其法律上的定性为预约合同。其余特征为：1.预约合同是诺成性合同；2.预约是对未来事项的预先规划；3.预约的标的是当事人为将来订立本约而谈判；4.预约必有为书面形式；5.预约具备法律约束力。预约合同包括确定条款和不确定条款。确定条款是双方已达成的具有本约效力的合同条款，即将来签订本约也不得改变的条款。不确定条款即处于未决状态的条款，即确认某些权力义务关系的条件尚未成熟，存在事实上和法律上的障碍，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。签订预约合同的目的是确保将来签订本约，将来的本约实际就是在预约合同的确定化。我国《合同法》对预约合同未作出明确规定，但是，却规定了先合同义务、合同义务和后合同义务，包括给付义务和附随义务。而预约合同责任存在本约订立过程中，因此，包括信赖利益和期待利益。
        笔者认为，合同的预卖方可以收取买方的全部价款、部分价款或定金，而违反预约合同的责任应当包括损害赔偿、违约金和定金罚则的适用。需要明确的是，对预约并不能强制实际履行，即强制签订本约。因为，这种强制签订合同的行为，违背《民法通则》第55条之规定。但是，违反预约的法律责任包括强制实际履行，即在合同标的具体明确的前提下，法院可以强行补充预约合同中的未决条款成本约以尽交易义务。
        二、商品房认购中存在的典型问题
        1.不具备认购条件时的认购合同效力及责任承担。如前所述，预约合同包括确定条款和不确定条款两部分。而有部分开发商，在没有取得立项、规划、报建审批手续的情况下，就与买方签订了认购合同，合同内容实际全部为不确定条款，显然，该合同是建立在空中楼阁之上的，缺乏商品房买卖的现实基础，这违背了关于预约合同的一般原理，开发商此时的聚敛认购款(基本都是购房全款)的行为，实属非法融资行为。因此，从法律上定性，此时签订的商品房认嫡合同应为无效合同。
        在此阶段，我们且不论开发商携款而逃的情况，如果因认购发生了争议，而该认购合同又被确认为无效，显然，根据民法与合同法原理，应适用无效的处理，即返还到签约之初的状态，造成损失的，根据过错承担责任。那么此时的过错究竟应当如何认定呢?根据《商品房销售管理办法》的规定，销售（预售)商品房，开发商有义务主动向购房者出示商品房预售(销售)许可证、土地使用证、土地规划使用证、建筑工程规划许可证、施工许可证等手续。因购房者一般不知道开发商预(销)售商品房应当具备哪些手续，更不具备这种专业的审查识别能力。因此，如果因开发商出售不具备预售条件的商品房，导致商品房买卖合同无效的，笔者认为：开发商应当承担全部的过错责任。而对于签订商品房认购合同需要具备哪些条件却没有任何法律行政法批以及规章的规定，有的仅仅是法学理论，实践中缺乏明确的法律依据。故认定是开发商的全部责任，恐怕也难以服众。这种因合同无效而引发的过错损失责任的承担，即缔约过失责任买方仅能主张信赖利益损失；通常包括缔约费用以及合理的间接损失，而无法主张期待利益。笔者认为，买方举证证明信赖利益损失，尤其是合理的间接损失，举证比较困难，因为很难找到能被认可的评判损失的标准。
        2．故意达不成买卖合同的难于制裁。实践中部分开发商因没有足够的开发资金，故而采用低价格等手段吸引认购人签订认购合同，开发商一般都是收取认购人全额购房款，在资金周转开后或达到预售条件后，故意提高一些未决条款的条件，使认购方难以接受，从而达到无偿使用认购房款的目的。这样的手段一般不易识别，认购人一般也不会因合同条款没有达成一致诉至法院，即便诉至法院，也难于对开发商形成有力的制裁。
        3．认购合同不约定违约条款的主张损失困难。我国的商品房市场，目前的形式依然是卖方市场，卖方掌握有绝对的主动权，买方没有与之讨价还价的资本。因此，认购合同完全是由开发商拟定的格式合同，即使买方再懂也不能更改合同的内容。签订商品房认购合同的目的是保证将来在条件成熟时，签订本约。因此，违约责任的约定显得尤为重要。而开发商为了规避法律责任，利用其优势地位，不但不签订违约条款，反而为自己设置了诸多免责条款，或者可以随意解除认购合同的条款。一旦发生争议，对认购人极为不利。根据合同法关于违约责任的原理，在没有明确约定违约金的情况下，只能主张实际损失，主张实际损失的，应当负有举证的责任。实践中，这种能够被法院支持的实际损失的证据一般都很难举证，如果主张银行的存款利息损失，即法定孳息，那开发商是乐于接受的，其实这对开发商没有任何威慑力。
        4．认购合同中不约定一些关键条款。认购合同的内容一般应包括：当事人基本情况、房屋的位置、房屋的面积、房屋的单价、签订本约的时限、认购金的数额、违约责任等条款。而实践中，开发商往往故意不约定房屋的位置和签订本约的时限等，这就使认购人的权益无法得到保障。因为，所认购房屋的位置不明确，认购人将来无法向法院主张实际履行，而签订本约没有时限约束，很可能认购人要等待很久的时间，这会使认购人丧失很多购房机会。
        三、司法解释不能从根本上规范认购问题
        关于商品房的认购问题，最高人民法院于2003年3月24日出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”笔者认为，最高法院关于商品房认购的司法解释，不能从根本上解决前述的诸多实际问题。
        就该解释第4条而言，笔者认为此条规定毫无意义。因为，既然交纳了定金，根据担保法的规定，当然适用定金罚则；出现特殊事由返还定金，这完全符合预约合同的法理基础，即诚实信用原则，适用民法和合同的一般原则即可解决。就该解释第5条而言，笔者认为利弊参半。该解释的本意为，既然符合《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，那么商品房认购合同已经不存在未决条款问题，其实质就是本约。从法理原则上讲，笔者同意这一规定。此条规定的好处在于，可以最大限度的保护购房者的权益，为购房者要求实际履行提供了法律上的依据，跨越了预约要求实际履行的法律障碍。但是，这一规定也恰恰给那些不具备预售条件的开发商违法售房开了绿灯。
        根据《房地产管理法》和《商品房销售管理办法》的规定，商品房未取得预售许可证的，不得对外出售的。而上述最高人民法院司法解释第9条也规定，开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的，导致合同无效或被撤销的，开发商可承担已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。也就是说，在商品房未取得预售许可证前，是不可以签订商品房买卖本约的，只能签订预约合同，预约合同是将来签订本约的一种担保。笔者认为此种担保的方式为承担预约合同违约责任和定金两种形式，前者可以收取全额房款，后者不应收取全额房款，最多可以收取房款总额的20％的定金。
        实践中，不具备认购条件的开发商与认购人签订符合《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的认购合同是比较容易的，因为该条根本没有要求开发商须取得土地使用证、土地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等内容，即便真的签订了形式上符合该条内容的合同，实质上也不符合。如果仅依形式内容即认定是商品房买卖合同也是欠妥的。因为，此时的认购者失去了主张合同无效及解除合同的权利。
        根据《房地产管理法》和《商品房销售管理办法》的规定，商品房未取得预售许可证的而出售的，应为无效合同。但是根据上述最高人民法院司法解释将商品房预约合同认定为商品房本约合同，显然是承认了合同是有效合同。那么该合同又是在开发商没有取得商品房预售许可证之前签订的，此时，购房者可不可以主张开发商承担已付购房款一赔的惩罚性赔偿责任呢?如果可以，那么司法解释存在理论上的矛盾，如果不可以，那开发商就可以在没有取得商品房预售许可证情况下售房。
        总之，现阶段因没有预约合同的法律规定，关于商品房的认购也没有统一的规范，开发商制作的认购合同书五花八门，但却都是约束认购人的。为了保证处于弱势地位的购房者的合法权益，相关部门应当出台认购合同书范本，规定认购应到达的条件，以杜绝上述的诸多问题。