[内容提要]在当前的房地产纠纷案件中，商品房预售合同纠纷占有相当大的比例。这类纠纷具有标的额大、涉诉人数多等特点为，同时由于商品房预售有关立法还不完善，许多方面存在着空白，实践中存在许多混乱的作法，理论界存在诸多的争议，某些开发商为了获取暴利，利用立法的漏洞欺诈购房人，损害购房人或第三人的利益，而购房人又处于明显弱势地位，导致商品房预售纠纷不断，矛盾日渐增多，其中比较常见的是标的物瑕疵问题和交付不能或不能如期如期交付等问题。高度重视和正确解决商品房预售中的法律纠纷，对保护购房人的热情，维护购房人的合法权益，对促使开发商规范经营、维护购房人的合法权益，对促使开发商规范经营、维护整个房地产业的长期利益，对作为现代三大支柱产业之一的房地产业能否健康的发展，具有十分重要的现实意义。本文试对商品房预售纠纷问题作探讨。
一、 商品房、商品房预售的定义、法律性质及其特征
在探讨商品房预售的问题之前，首先必须要明确什么是商品房的概念及商品房的性质和特征，这是探讨商品房预售法律纠纷先导性、基础性的问题
（一） 商品房的概念
何谓商品房？在我国现行的法律如：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律；国务院《城市房地产开发经营管理条例》等行政法规；建设部《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等部门规章中，均有商品房的称谓，但是都未对商品房作出法律性的定义，由此引发出诸多争议（这也是商品房预售法律纠纷产生的主要原因之一）
通常认为，商品房的含义，是由房地产开发经营企业建造的并用于出售的房屋（包括住宅用房和商业用房）。凡是自建或者委托施工单位或者参加统建，又是自己使用的住宅和其他房屋，则不属于商品房的范畴，[1]根据我国现行法律和上述对商品房所作的解释，结合我国房地产开发经营的实际情况，商品房首先是为进入商品流通领域为获取利润而开发建设房屋，非此目的而建造的房屋不属于商品房。其次，根据《城市房地产管理法》第29条规定，从事房地产开发和经营的主体必须具备相应的法定资格。根据以上法律规定以及理论界公认的观点，应当将商品房作如下定义：商品房是专指房地产开发经营企业建设经营并向社会公开出售的房屋（狭义）。[2]
商品房销售的方式按照所卖商品房存在的状态，分为现售和预售两种形式。
（二） 商品房预售俗称“卖楼花”，是指“房地产开发企业将达到预售许可条件的建房屋预告出售给购房人的行为。是一种期待的、在建状态的、按约定期限交付的房屋买卖。”[3]根据《商品房销售管理办法》第三条规定“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售 给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”《城市商品房预售管理办法》(1994年施行，2001年修正)
第二条对商品房预售也作了相同规定
（三） 商品房预售的法律性质及特征：
商品房预售作为商品房买卖的一种方式，经过商品房预售登记后，商品房预售无论从当事人的权利义务内容，还是标的物，其法律性质都为买卖行为性质内容。当事人享有的是一种物权的期待权，具有物权的排他性质，有学者将其称之为准物权。[4]
商品房预售具有以下特征：
1、 出卖人具有法定性、特定性商品房预售合同的出卖人是依照法律规定的条件有，经过主管部门审查后成立的，以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业只有取得时代的法定条件，才能在依法取得国有土地使用权的土地上，或者城市规划区的国有土地上进行基础建设、房屋建设，才能将房地产开发项目进行转移或者销售。并且，根据法律规定，房地产开发企业只能严格依照资质证书规定的范围从事房地产开发经营。
2、 出卖行为的社会化、公开化商品房是房屋的一种，是不动产。是由房地产开发企业建设并向社会公开出售的房屋，即只是房地产开发企业建造的房屋并向社会公开销售，买受人只要支付价就可以购买，对购买人的条件没有
3、 标的物可以是非现实存在的物在一般的房屋买卖合同中，标的物都是现实存在的房屋。现实中的房地产开发企业为了尽快回收、筹集、融通、周转资金加快商品的建设开发速度、减少投资成本、减低风险，大都采取销售期房的方式，也就是商品房预售形式。将正在建设中的房屋预告出售给买卖合同时，作为合同标的物的房屋，尚未建成，买受人不能实际入住使用，商品房预售纠纷是典型的以非现存的、将来建造的房屋，在出售过程中发生的纠纷。
二、 商品房预售纠纷的现状
广东省汕头市中级人民法院近日的一项统计表明，汕头市法院2002年1月至2003年11月共受理商品房预售合同纠纷案件271件，占同期房地产开发经营合同纠纷案件年64.5%[5]北京高院的统计数字表明：北京市法院1992年以前受理房地产案件每年仅几百件，此后，随着房地产市场发展，纠纷开始激增。1999年达到8103件；2001年已达到15000多件。而其中36%是商品房预售纠纷，商品房权属纠纷又占预售商品房纠纷的29%。[6]以上两项统计说明，商品房预售法律纠纷已经成为房地产法律纠纷的主要形式，房地产预售市场的不断发展，房地产预售过程中的法律纠纷还会不断增多。
三、 商品房预售纠纷的几种主要表现形式
商品房预售，因建设工期长，买受人面临的风险比现售要大得多，在预售商品房整个过程中，从土地出让到理产权证，买受人可能遭受的商品房权属风险随时存在，从实践来看，商品房预售法律纠纷有价格纠纷、不能交付或不能按期交付商品纠纷、预售商品房转让纠纷、质量纠纷等，其中最常见的是价格纠纷、不能交付和不能按期交付[7]。此外，商品房预售纠纷还表现在以下三个方面：
（一） 重复预售或先预售后抵押
因预售商品房尚未建成而不能进行物权登记，在签订合同与办理房屋所有权登记之间以及预售合同登记与正式房屋产权的登记之间存在时间差，难以防止出卖人将商品房行后多次出售，包括几次预售合同均未登记，或者其中买受人之一进行了登记，而另一买受人未进行登记。或买受人之一进行了预售合同登记，其它买受人办理了正式权属登记等复杂情况。除此以外，在商品房预售合同成立到实际交房之间，房地产开发商还有可能在收取了买受人的房款后，又私自将房屋抵押给银行或其他债权人，另一方的权利都将受到损害。
（二） 先抵押后预售
此种情况的出现有以下几个方面：
1、 土地使用权抵押后再预售
目前国家对于土地使用权抵押后能否进行预售没有禁止规定，因此很多情况是房屋管理部门不审查土地是否已抵押这一事实，只要符合房屋相关条件，就颁发预售许可证。实际上，如果开发商到期不能偿还银行贷款，银行就会行使抵押权。而银行一旦行使抵押权，将该土地使用权连同土地上新增房屋一起拍卖，买受人将面临有房无地甚至是无房无地的处境，许多买受人入住很长时间办不了产权证，事实上很多情况是土地使用权已被抵押给了银行，而开发商尚未偿还贷款，抵押权尚未解除造成的。
2、 在建工程项目抵押后再预售。在办理产权证之前，出卖人可以以在建工程设定抵押取得贷款，由于出卖人故意隐瞒在建工程已经抵押的事实，造成绝大多数买受人在不知情的情况下，购买了已设定抵押的商品房。
3、 多重抵押后再预售.更为严重的是，有的出卖人将同一商品房分别用《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》向不同贷款人办理贷款抵押，此后又隐瞒抵押事实与买受人签订商品房预售合同，协助买受人办理商品房抵押贷款手续，就会出现同一商品房上存在多个抵押合同。其中，土地使用权与预售商品房最容易形成重复抵押。
（三） 买受人权益与施工承包人的法定人优先权的冲突施工承包人的法定优先权是其依法享有的优先受偿的权利，是一种法定权利，可以对抗其他人的妨碍。在商品房预售纠纷案中，因出卖人在建楼过程中与承包人产生纠纷，预售房被法院查封，禁止全部房屋买卖、抵押及转让。即使买受人起诉要求退还购房款，但是终因法律的规定而与工程施工承包方的优先权相冲突，使购房人不可避免的遭受了损失。
（四） 商品房预售厂告和宣传资料具有欺诈性。
由于房屋正在建设过程之中，开发商的欺诈行为尚未实施或刚刚实施，购房者根本无法pqip察觉开发商的夸大其辞，所以购房者往往被开发商的虚假广告所吸引与开发商签订商品房预售合同。但当房屋竣工后，却经常出现实际交付的房屋质量、面积、环境、设施与原介绍的文字材料、广告宣传相差甚远的情况，利用商品房预售广告和宣传材料虚构实施欺诈购房人已成为商品房预售法律纠纷的主要形式。
四、 商品房预售纠纷产生的主要原因
商品房预售纠纷产生的原因主要表现为下几个方面：
（一） 法律规定不完善。对于商品房预售，我国立法尚无较完善的规定，地方性法规、部门规章等规定又与法律、行政法规存在不少冲突，严重影响了对商品房预售市场的规范。解决和预防预售商品房纠纷需要运用较多的物权法方面的知识，而我国尚无完备的物权法，没有保护购房者利益的商品房预售预告登记等机制。而购房者据以援引的法律法规都是以事后处理为主，事前预防的极少。
（二） 受市场因素和买受人法律地位的制约。商品房预售不仅是房地产开发的主要融资手段，也成为目前房地产市场最常见的流通方式。而在现有的市场背景下，和房地产市场最常见的流通方式。而在现有的市场背景下，和房地产开发商相比，购房者处于明显的弱势地位，买受人大多法律意识淡溥，交易知识匮乏，更缺乏识别出卖人违法销售的能力。据统计，目前买受人在购房时自己聘请律师的不到2%，大多数购房人都认为合同很全面，足以维护自己的利益。同时，大部分商品房购房人不具备风险防范和处理能力，也缺乏足够的承受风险的思想准备，其合法权益最容易受到侵害。在不断增加的欺诈索赔投诉中，包含了大量的商品房权利的权属有欠缺的隐瞒行为，商品房预售制度本身的风险、市场因素和买受人的主观局限性制约了购房人合法权益的行使，使其在进入商品房预售过程之初就形成了与出卖人不平等的法律地位。
（三） 登记制度的不完善。目前我国还没能形成专门的、统一的不动产登记法，不动产的登记制度规定在多部法律、法规之中，不同的法律规定不动产的登记由多部门管理，形成登记、分级登记的局面，加之各不动产登记部门之间缺乏互通，从而形成现实中登记混乱的局面。
（四） 市场准入门槛偏低，监管国度不足，一些不具备条件的企业甚至个人通过挂靠、承包等方式，取得了房地产开发经营的资格，而职能部门、被挂靠的企业又未能对其进行有效管理，这也是房地产开发过程中问题的纠纷较多的不可忽视的因素。
五、 解决商品房预售纠纷的几点思路
（一） 取消现行房屋预售制度，改期房销售为全部现房销售[8]重新评估商品房预售制度的价、作用。商品房预售制度的存在是否会合理和是否有存在的必要性，应当以是否能促进房地产业的健康发展，满足居民（消费者）不断增长的改善居住环境和条件的需求为标准和尺度。从我国《城市房地产管理法的确立实施》商品房预售制度的这十年来，商品房预售制度在为房地产企业扩大资金融通的来源渠道，减轻房地产企业的资金压力，缩短建设周期等方面起到促进作用。但是此项制度在实施中，已经逐渐成为房地产市场健康发展的不稳定的隐患，成为不法房地产开发企业大量套取、骗取国有金融资产的手段；成为欺诈广大购房人（消费者）的手段和房地产投机炒卖的工具。因此，在我国房地产市场发育尚不成熟、立法存在空白、监管部门监管力度和手段的不足、措施不力的目前情况下，商品房预售制度总体上是弊大于利，应当取消商品房预售制度，全部实施现房销售。取消期房销售有如下优点：
1、 可以淘汰那些资金实力弱、靠银行贷款支持的小企业或项目公司，促进有实力的房地产开发商发展，整合房地产开发商。
2、 压缩楼市泡沫。商品房预售因为投入的自有资金少，房地产开发企业回笼资金的压力小，倾向于“时间换金钱”待价而沽，将房价越炒作越高，损害了购房人的整体利益。取消商品房预售加大了资金回笼的压力，房地产开发商无法随心所欲炒作房价了。
3、 缩小购房者贷款压力。在商品房预售制度下购房人一般要提前10个月到15个月（有的长达24个月）白白为开发企业融资买单。
（二） 在目前商品房预售无法取消的情况下，针对目前商品房预售市场的实际情况，应当采取以下对策：
1、 要加快《物权法》和房地产法律法规的立法步伐，切实加强对商品房预售购房者佥权益的保护。商品房作为不动产，属于物权法调整的范围。商品房预售法律纠纷大量存在的原因之一，就是目前我国没有制定统一物权法。而“物权法的作用，直接体现在：定分止争方面”。[9]同时完善对其他相关法律的配套建立。
2、 要根据实际情况和理论设想，在吸收各国先进经验的基础上，采取一些较为完善的措施，如：建立建设工程保证制度、质量保证制度、设立商品房预售抵押的统一登记制度。设立商品房预售抵押统一制度应当作 到：
(1) 统一法律依据（即以物权法为基础，统一我国不动产登记法律制度，制定统一的不动产登记法）；（2）统一登记机关；（3）统一权属证书。[10]保护购房者的合法权益。
3、 要把好市场准入关，依法严厉打击抽逃注册资本金、项目资本金、无房地产经营许可证或者超越经营范围从事房地产开发经营等行为。
4、 必须切实加强房地产开发项目管理，严格执行房地产项目审批程序，加强项目的跟踪管理，依法查处违法、违规开发建设行为。
5、 提高商品房预售企业自有、自筹资金或者开发建设投入资金的比例，把不具备相关资质和资金实力的企业坚决清退出房地产开发经营市场。
6、 建立统一的商品房预售网络市场，将经审查符合商品房预售条件的予以挂牌上网，以利于购房人查询，保证购房人的知情权，使其在完全平等，公开透明安全的条件下自由选择所需的商品房：建立预警制度，将资信不良的房地产企业列入“黑名单”。建立房地产企业信用评价等级制度，和市场退出制度；将房地产开发企业的资质食用以及是否获得与开发建设相适应行政许可的各种信息全部进行公示。畅通对商品房预售的监督渠道，发挥广大购房人的监督作用，并给予适当的奖励。
7、 强化商品房预售登记制度。为保护商品房预售制度中买受人对商品房所有权的期待权的实现，应建立统一独立、以服务于交易安全为任务的登记机关、登记赔偿制度、异议登记制度入等；同时，还应确立实质审查，公开登记以确立公示与公信原则；另外，要以土地使用权登记中心，确立在建工程登记、商品房预告登记、区分建筑物登记等种类。只有这才能真正确保买受人权益不受损害。
8、 加强房地产预售广告管理，明确区分商品房预售广告中要约与要约邀请的区别。可以依照下列准则区分要约邀请，只要在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合下列情形的，应当视为要约：（1）该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；（2）对房屋的说明和允诺具体确定；（3）该说明和允诺对商品房买卖的订立房屋价格的确立有重大影响。[11]只有将广告的重要内容明确为要约，使之成为商品房预售合同中的组成部分，才能减少商品房预售广告中的欺诈行为，减少商品房预售过程中法律纠纷的发生。[12]
[参考文献]
[1]符启林主编《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社，2002年第一版，第6页，高富平、黄双武著：《房地产法新论》，中国法制出版社，2000年第1版，第249页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第18页
[3]朱树英著：《房地产开发法律实务》，法律出版社，2002年第1版，第319页
[4]钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干问题理论问题研究》，《中外法学》1996年第5期
[5]作者：人民法院报记者宿华文著：《商品房预售合同纠纷增多》发布时间：2004年-02-0508：28：29人民法院网
[6]《预售房纠纷案大增物权法亟待出台》新华网（2003-04-22 11：09：57）
[7]陈文著：《购房住 房》，法律出版社，1998年7朋第1版，第26页
[8]中国人民银行房地产金融分析小组：《2004年房地产金融报告》，2005年8月15日发布。
[9]全国人大常务委会法制工作委员会民法室编著：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社，2005年7月第1版，第3页。
[10]梁慧星著：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3月第1版社，第140页
[11]《商品房买卖案件》，中国法制出版社，2005年6月第1版。
[12]祝铭山著：《商品房预售合同纠纷典型案例与法律适用》，中国法制出版社，2003年9月第1版