私募基金管理人登记法律意见书
律师实务论坛
黑龙江孟繁旭律师事务所 丁巍
主要内容
l 一、私募基金行业发展及律师的机遇与挑战
l 二、私募基金管理人登记法律意见书操作指引
l 三、尽职调查执业风险及防范
一、私募基金行业发展及律师的机遇与挑战
l （一）何谓私募投资基金
l 1、概念
l 私募投资基金，是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
l 非公开：人数（特定相对少数50、200——不特定多数）
l 方式（邀请、约谈——媒体、公告传单、短信）
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l 2、类型
l 投资领域不同：私募证券类投资基金
l 私募股权类投资基金（PE）
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l PE类型
l 功能：天使投资、风险投资基金等
l 结构：公司投资基金（投资者成立公司）、信托投资基金（信托公司作为基金管理人）、有限合伙（基金管理人作为普通合伙人，税收优势、28分利）
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l 3、私募基金特点
l （1）目的：获得投资回报、不以获得控制权为目的
l （2）“专家理财”：管理人管理
l （3）期限：5-7年
l （4）退出机制：IPO、转让、回购、管理层收购
l （5）高收益、高风险
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l 高收益：99年IDG资本投资百度，2005年8月百度成功登陆纳斯达克后，IDG获得100倍的收益。
l 高风险：湖南株洲太子奶，国际私募基金进入后没几年即遭破产清算。
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l 对赌协议（估值调整机制）：通常形式是，当企业业绩出色时，投资者支付更多的对价；当企业经营状况不理想时，投资者要求股权转换、回购或者补偿。
l 不完全契约理论：事前无法囊括所有或然事件的契约。
对赌协议第一案
l ２００７年，江苏海富公司与甘肃世恒公司、世恒公司的唯一股东香港迪亚公司、迪亚公司实际控制人陆某共同签订了一份《增资协议书》。协议第７条第２项约定：众星公司（即世恒公司）２００８年净利润不低于３０００万元人民币。如果众星公司２００８年实际净利润完不成３０００万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。该对赌协议为目标公司及其原股东均设定了契约责任。２００８年，世恒公司实际净利润总额仅为２６８５８．１３元，远低于《增资协议书》设定的目标。海富公司遂向法院提起诉讼，将世恒公司、迪亚公司以及陆某列为共同被告。这种增设对赌主体的做法并没有得到法院的认同。一审和二审中，该案对赌协议均被判无效，直到２０１２年１１月最高人民法院再审时才部分认同对赌协议的效力。最高院判决认为，《增资协议书》第７条第２项中约定的补偿使海富公司的投资可以取得相对固定的受益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司和公司债权人的利益，该部分条款无效。但《增资协议书》中，迪亚公司对海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。即最高院肯定了投资者与目标公司原股东之间对赌的法律效力，但是否定了目标公司自己参与对赌的合法性。
l 因此，投资者试图通过协议无限扩展对赌主体的做法在我国行不通，即我国不支持投资方与融资方的对赌条款，但投资方与目标企业股东和其他方的对赌是有效的。
l 离岸对赌，蒙牛和摩根士丹利。
（二）何谓私募基金管理人
l
l 向特定投资者募集资金，通过投资项目的市场调查、项目筛选、尽职调查、决策、最终与目标企业签订投资协议，并对目标企业进行监管，最终通过资本市场、收购兼并退出获取资本增值的专业团队（投资公司、基金公司等）。
（三）私募行业发展现状
l 1、 2014年2月7日，基金业协会正式启动私募基金管理人登记和基金备案办法，截至2016年1月底，已登记私募基金管理人25841家，已备案私募基金25461只，认缴规模5.34万亿元，实缴规模4.29万亿元，私募基金行业的从业人员38.99万人，已登记但未展业私募基金管理人数量超过1.7万家，占已登记私募基金管理人总量的69%。
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l 2、私募基金管理人数量众多，鱼龙混杂，良莠不齐，问题突显：
l （1）滥用中国基金业协会的登记备案信息，非法自我增信。
l （2）未持续履行私募基金信息报告义务、登记信息不真实、不准确、甚至失联。
l （3）违法违规经营运作：公开推介私募基金、承诺保本保收益、向非合格投资者募集资金、因投资失败而“跑路”、非法集资、内幕交易、操纵市场、集资诈骗等违法犯罪行为。
（四）律师机遇与挑战
l 1、刑事辩护：非法集资、集资诈骗
l 2、民事诉讼：投资纠纷
l 3、法律顾问：合同起草、投资方案设计
l 4、非诉讼：私募基金管理人登记法律意见书、投资项目尽职调查、基金外包服务
二、私募基金管理人登记法律意见书操作指引
l （一）私募基金管理人登记法律意见书适用情形
l 1、新申请登记；
l 2、已登记的首次申请产品备案；
l 3、中国基金业协会要求出具；
l 4、重大事项变更：变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人。
（二）法律意见书形式要求
l 1、由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。
l 2、签署日期应在登记申请之日前的一个月内。
l 3、结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。
l 4、可发表保留意见。
（三）法律意见书主要内容
l 1、在中国境内设立并有效存续。（详述工商档案及公司历史沿革）
2、经营范围是否符合国家相关法律法规的规定
l 申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等，名称中是否含有“私募”相关字样。
l 经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样协会，鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样，但目前暂不做强制性要求。
l 私募机构工商登记经营范围及实际经营业务包含可能与私募投资基金业务存在冲突的业务（如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等）。
3、专业化经营原则
l 说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；
l 申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。
l 雷区：民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等）
4、股东的股权结构情况
l 是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。
l （1）中国境内设立；
l （2）境外股东为所在国家或地区金融监管当局批准或许可的金融机构，且所在国家或地区的证券监管机构已经与中国证监会或中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；（俄罗斯中央银行、葡萄牙证监会、哈萨卡斯坦国家银行、阿塞拜疆证监会、马耳他金融服务局、香港特别行政区、美国、新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、乌克兰、发过、卢森堡、德国、意大利、埃及、韩国、罗马尼亚、南非、荷兰、比利时、加拿大、瑞士、印度尼西亚、新西兰、尼日利亚、越南、印度、阿根廷、约旦、挪威、土耳其、阿联酋、泰国、列支敦士登、蒙古、迪拜、爱尔兰、奥地利、西班牙、中国台北）
l （3）管理人及境外股东三年内没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。
5、申请机构是否具有实际控制人
l 若有，说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。
l （1）实际控制人可以是控股股东
l （2）最终追溯至自然人、国有资产管理机构。国资控股企业、集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。
6、申请机构是否存在子公司
l 持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业；
l 分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）；
l 若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。
7、企业运营基本设施和条件
l 申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员（最少5人）；
l 营业场所（独立）、办公设备；
l 资本金（实缴：100万，25%，验资报告、不许代付代缴）。
8、风险管理和内部控制制度
l 风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。
l 人员设施要与制度架构匹配。
9、外包服务协议
l 说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险（协议内容、主体资格）；
l 采购外包服务机构的服务，包括律师事务所、会计师事务所等的专业服务。
l 若存在上述情况，同时提交外包服务协议或外包服务协议意向书。
10、高管从业资格
l 私募证券投资基金管理人：法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。
l 私募股权基金管理人：至少2名高管人员应当取得基金从业资格，法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人。
l 各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。
l 实务问题：高管兼职、保险关系、学信网查证
基金从业资格条件：
l （一）通过基金从业资格考试。
l （二）最近三年从事投资管理相关业务并符合相关资格认定条件。此类情形主要指最近三年从事资产管理相关业务，且管理资产年均规模1000万元以上。（不好证明，容易造假），通过基金从业资格科目一考试。
l （三）已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件；或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件。通过基金从业资格科目一考试。
11、信用情况
l 刑事处罚；
l 金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；
l 申请机构及其高管人员是
